我院举办腹腔镜胃癌手术国际COE培训班

但是，一旦出现另一种状况，事情的好坏就很难断定了：主张罪名成立的理由有两个，主张罪名不成立的理由有三个，此时，我们很难直接判定在数量上是"三"的否定理由在强度上是否必然超过在数量上是"二"的肯定理由。

肯尼迪的目的是虽然是为了说明法律上的判断其实都是一种政治性选择，但解释、先例的援引以及正当化的论证确实起到了掩人耳目的目的。二、法律证立过程中的解释方法 其实，在1990年代国内就有学者将法律解释置于证立或论证的框架下予以考虑。

就此而言，上述学者对法律解释这一概念所作界定，如果从法律发现的角度去理解，在逻辑上显然是无法得出"保证法律规范的准确适用"的结论。他们认为，传统的演绎推理模型根本没能正确描述法官的实际判案过程。最高人民法院对这两个案件的批复，显示出司法机关在处理特定案件时的积极能动态度，它试图通过司法解释来弥补立法文件与社会需要之间的空隙、纠正某些普遍性社会问题。33.[德]阿列克西：《法律论证理论--作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第290页。从最高法院司法审查权的确立一直到19世纪末之前，人们把司法审查中的宪法解释只是看作是一种特别的制定法解释。

13.[日]伊藤正己：《法学》，有信堂第2版，1982年，第20-21页。" 就此而言，法律解释等方法是证立某些结论正当、或掩盖某些判决不合理的一种形式手段，法律解释方法具有证立功能。在这个意义上，法律解释方法具有证立功能。

对此，惟有从证立的角度去看，才能正确理解学者们关于法律解释（方法）的使用。" 在这个意义上，任何将现行有效法适用于具体个案以获得正当法律决定的过程，都离不开解释。4.孙国华主编：《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第296页。但是，在这个时候，我们还不能说所发现的这一结果是否正确，只有经历理性的证立过程之后、且只有经得起理性证立的结果才可以称得上是正确的。

" 当代著名的法律论证理论学者阿列克西在区分"发现的过程"与"证立的过程"基础上主张，法律论证理论主要关注的是证立的过程，而非发现的过程。法律解释方法既能证立某些结论的正当、亦能掩盖某些结论的非理性，对其证立功能的认识有助于我们理性地看待司法能动主义倾向可能带来的危险。

但在19世纪末20世纪初之后，最高法院开始扩张性地解释宪法，司法审查权的性质开始发生转变：宪法规范的含义应当根据社会发展的需要进行理解，即使是立法者没有预想到的情况，法官也可以根据社会的需要从宪法条文中解释出来。更重要的是，如前文所述，我们应当在证立意义上理解各种法律解释方法，它们既可以用作证立某一司法结论的正当性、亦可以用作掩盖某一结论的不合理性，那么，即使我们拥有一批高素质的法官，他们掌握着高超的法律解释方法或技术，如果不能以正当目的去适用、解释法律规范，各种解释方法可能不是证立某一结论之正当性的手段，而是掩盖司法裁决之不合理性的工具。17.RobertAlexy:ATheoryofConstitutionalRights,JulianRivers,trans,OxfordUniversityPress,2002,p.22. 18.[奥]凯尔森：《论法律解释理论》，李鑫译，载陈金钊谢晖主编《法律方法》第七卷，山东人民出版社2008年版，第136页。这种先有结论后又"运用"解释方法的思维过程是一种"结论主导"型的思维模式 ，就象普通人并不是首先考虑语法规则之后才开口说话一样，语法或逻辑规则只是在检验所说话语是否正确时才会被考虑，法官使用各种解释方法解释法律也是一样的道理，它们只是证立已有结论的正当性的手段而已。

" 司法实践中的法官处理案件，一般是先有自己的判断，然后再去寻找法律依据，这就如德国学者所意识到的"法律审理的本质特征，一如已解释的，为论证与判决。而1954年布朗诉托皮卡教育委员会一案（Brown V. Board of Education of Topeka）则更加促进了最高法院根据社会需要解释宪法的自信心，认为法院也能以宪法解释这种能获得大部分美国人所认可的方式推动社会变革，最高法院开始步入自由的司法能动主义时代。据国内学者的研究，我国不但最高人民法院拥有各国最高法院均望尘莫及的制定抽象性司法解释的权力，而且在地方法院似也有创新审判制度和创设判例的能力， 这表明，司法裁判过程中的能动主义倾向并非只是最高人民法院所独享的一种姿态，而是在整个法院系统都具有一定程度的普遍意义。梁慧星在借鉴上述成果的基础上，将法律解释分为四类，文义解释、论理解释、比较法解释以及社会学解释，并将论理解释细分为体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释。

采取这样一种解释策略的前提性假设是，宪法具有其起草者给定的确切含义，而且这个含义就是法院通过解释应当达致的目标，也就是说，立法者原意是宪法解释行为所力求达到的目标。但最近几年最高人民法院在一些案件批复中对法律规范的解释，显现出一定程度的司法能动主义倾向。

就此而言，司法能动性即意味着法院通过解释行为对法律的创造和补充。法官发现判决结论的过程并不是一个合乎逻辑的过程，而是先根据感觉大胆得出结论，然后再到法律或学说中求证。

当司法机构秉持能动的司法理念时，他们对法律的解释结果更倾向于回应社会现实以及新的社会发展趋势，而非拘泥于成文法原有含义或先例，以避免产生不合理的社会后果。相对于具体的个案事实而言，法律规范总是具有规范性、抽象性特征，因此，"全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释。判决过程中法官的个性、直觉和预感是正确解决案件的关键因素，法官很少是从某个前提出发并符合逻辑地推出结论，判决过程往往是先有初步的结论，然后再回溯性地寻找能够证立结论的理由，所以，真正的判决过程是直觉性的而不是演绎性的。尽管法官的直觉和情感因素在司法判断过程中有重要的作用，它们可能决定着法官能否根据正义和衡平原则去发现法律，但是，人们在强调各种非理性因素在法律发现过程中的重要性的同时，更为注重对发现过程及其结果的证立，将司法裁判的正当性赋予证立的过程："直觉、偏见和价值这些因素很可能影响到法官就法律问题做出判决的过程，但这决不有损于司法裁判的客观性，因为这些均属于发现的过程，司法过程的客观性存在于证立的过程中。于是，人们开始认为，现代宪法解释的主要任务并非是探究宪法条文的原有含义，而是根据案件的实际情况确定宪法条文的含义，一种保守的司法能动主义姿态开始生成。另一个是对一度被称为"宪法司法化第一案"的"齐玉玲案"的批复，开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河。

2.[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第85-86页。在这个意义上，拉德布鲁赫的认识很有道理："解释是一种结果。

四、小结 人们在发现意义上使用法律解释方法，并不能逻辑地推出"保证法律规范的准确适用"这样的结论，只有在证立意义上使用法律解释方法，才能看到这些方法与"保证法律规范的准确适用"这一结论之间的合理逻辑关系。如果从我国立法的粗疏与抽象之特征来看，在当前的社会转型时期，整个社会无论是在制度层面还是在观念层面都发生着巨大的变化，若以制定法的频繁修改为代价使其适应社会发展与变革的需要，显然有损于法律的安定性以及人们对它的期待，长久来看不利于法治观念的培养。

但是，到目前为止，人们尚未能在诸种法律解释方法之间确立一个如化学元素表一样的固定的位序关系。在这个意义上，麦考密克也主张，法律解释"是法律实践论证的特定形式，因此人们主张对权威文本和资料的某一特定理解当作证立法律判决的某种特定理由，法律解释应当在论证、特别是法律论证的框架内予以理解。

这种意义上的司法能动主义，已经成为一种普遍的司法哲学或司法理念，它促使法官把自己看做是社会工程师，可以偏离严格遵循先例的路线以推动社会的进步，而不再是传统上纯粹被动的法律适用者。我们对包括法律解释在内的各种方法的使用，大都是在证立意义上使用的，它们既可以证立某些结论的正当性，亦可以掩盖某些结论的非理性。就此而言，法律解释的各种方法是人们针对具体案件发现法律规范之恰当含义的一种手段，多样的解释方法为人们提供多样的发现路径。在这个意义上，法官解释法律，不是运用各种解释方法发现某个可能的结果，而是把这些解释方法当作证立某个解释（结果）之正当性的手段。

能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做"，同时"能动主义者并不那么顺从其他政治决策者，因为他们对法官自身的民主性质和能力有更深的感受，而对政府其他部门则表现出更多的怀疑"。根据人民法院组织法第32条的规定："最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释"，以及全国人大常委会在1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定："凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释"，最高人民法院拥有法律适用过程中的法律规范解释权。

卢埃林曾经指出，"美国法院可以使用的大量的解释准则包含有一系列反对命题和矛盾命题，而且实际上人们能够发现某种法规解释的规则以支持法院所希望得到的任何结果。39.参见Black,HenryCampbell,BlackLawDictionary,6thed.WestPublishCo.,1990.p.847. 40.参见信春鹰：《中国是否需要司法能动主义》人民法院报/2002年/10月/18日/ 41.参见徐景和：《中国判例指导制度研究》，中国检察出版社2006年版，第147-163页。

也只有在这个意义上，上文学者们通过法律解释方法的使用才能得出能否"保证法律规范的准确适用"这一逻辑结论。就人所固有的自然本性来讲，"在司法过程中人们自觉不自觉地都会向能动主义方向滑动" ，所以，为防止能动转化为任意，结合我国法官队伍的整体状况，我们应该鼓励的至多是一种保守或受限制的能动主义。

近几年，在最高人民法院对一些特定案件的法律批复中，更加彰显其在解释法律规范时的创造性。在这一立场上，为了从抽象的法律规范中发现能够适用于具体个案的妥当含义，学者们在萨维尼四种解释方法的基础上又发展出更多的方法，如伊藤正己认为法律解释的诸种方法有：文学解释、文理解释、扩张解释与缩小解释、类推解释与反对解释、当然解释。如2001年最高人民法院做出的两个司法解释，一个是《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》的批复，通过司法解释明确行政机关因不作为而造成对公民权利损害的行为承担行政赔偿责任，填补了立法的空白。传统上，人们多是在这一立场--法律解释是法律适用的一个必要前提--上研究法律解释及各种解释方法的。

传统上，司法权是三种权力中较弱的一种，但在1803年的马伯里诉麦迪逊（Marbury V. Madison）一案中，联邦最高法院行使宪法解释权力，审查行政行为是否合宪，最高法院拥有了通过司法审查对议会和总统进行制约的权力。但是，根据沃尔夫的考证，关于司法能动主义，现在更广为人们所接受一种认识是，它不仅再局限于宪政领域，而发展成为一种普遍的司法行为理念，它的基本宗旨为"法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平--即保护人的尊严。

将法律解释看作是法律适用的一个必要前提，也就是把解释当作是寻找、发现适用于具体案件的法律规范的一种方法。因此，在我国，至少在目前，应当理性、谨慎地看待司法能动主义这一舶来品，不宜过度提倡，防止司法权力借能动主义的东风过度扩张或被滥用。

作为一种司法哲学的能动主义理念在当前中国有着积极的借鉴意义。同样，苏力也是站在证立立场上看待解释问题的，"司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的"，进而，"……法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解，而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。